充满争议的毒品犯罪死刑适用(禁戒毒品 禁毒刑事司法适用的转型)
我国刑法对走私、贩卖、运输、制造毒品罪规定了最高为死刑的法定刑，是否应当规定为死刑，是立法正当性的问题，上文已有过论述。但是，在立法规定有死刑时，如何适用死刑，则是司法适用的问题。在司法实践中，毒品犯罪的死刑标准最不易捉摸，往往具有区域性、时间性。也就是说，相同的情节发生在不同的地区，死刑是否适用存在差异；相同的情节发生在同一地区的不同时间段，死刑适用也不尽一致。造成这种现象的原因主要是对毒品犯罪的危害性认识不统一，而之所以毒品犯罪的危害性认识会有明显差异，则与我国刑法理论通说中对毒品犯罪危害性的叙事过于空泛、宏大有关。因此，有必要检讨死刑适用的一般性标准和毒品犯罪的危害性标准，推进毒品犯罪死刑适用的规范化、平等化。
死刑司法适用的一般性标准
尽管立法中存在死刑的规定，但死刑最终得到适用和执行，还有待于司法适用。那么，在死刑的司法适用中，应当遵循什么样的原则或一般性标准呢？现行刑法对于死刑适用的概括性标准为“罪行极其严重”，与1979年刑法中的“罪大恶极”相比，“罪行极其严重”更注重客观危害。如有学者认为，在“罪行”与“恶性”之间，二者的地位不尽相同。天平的砝码是倾向于“罪行”这一客观方面的，因此，在衡量和认定“罪行极其严重”时，必须要以犯罪的客观实害为准绳，从客观实害中衡量行为人的主观方面及其主观恶性，并以此权衡在客观上和主观上都达到了罪行极其严重的情形，才可以适用死刑。[26]但是，何谓客观实害和主观恶性，这取决于对犯罪侵害法益和主观恶性的不同认识；同样，对“极其严重”的理解，也是一个有关立场和价值取向的问题。
客观标准——客观实害极其严重
刑法是一种保护法益的法律，只有对于法益造成侵害的行为才有可能进入刑法视野，刑法不应该有超越法益的其他保护目的，这才能保障个体享有充分的自由，也才能实现法治国的目标。一般而言，所谓法益，“是指个人或全体的价值或利益，对其所可能造成之侵害或危险，是构成要件所欲加以防阻的，此即法价值或法利益，法益在犯罪论体系中之地位与行为刑法相呼应，因为行为刑法评价之对象，正是以法益侵害之外界变动结果为重点。”[27]具体而言，法益的功能就在于表征犯罪行为侵害程度的大小，也是刑罚是否适用以及刑罚轻重的标准。在法治国理念下，国家权力必须服务于个人自由和个人实现的功能，因此个人法益是刑法最重要的保护对象，社会法益和国家法益是一种为个人法益提供保障的超个人法益，其正当性来源于为个人法益的保护提供了制度基础或实现了个人法益的提前和周延保护。从这个意义上，法益具有以下特点：（1）法益必须与利益相关联。因为利益才是人类社会所需求的一种目的物，所有的法律，都是为了利益的协调而出现的。（2）法益必须与法相关联。某种利益之所以成为法益，就在于法对于这种利益的确认。（3）法益作为犯罪所侵害或者威胁的利益，必须具有可侵害性。也就是说，所谓侵害或者侵害的危险，都必须是一种事实的或因果的现象，故价值观本身不是法益。（4）法益必须与人相关联。因为刑法的目的是为了保护人的利益，所以只有人的利益才能作为法益。（5）法益必须与宪法相关联。刑法讲什么作为法益保护，必须符合宪法的原则。[28]正因为法益所具有的客观性、可感知性、符合目的性特点，其作为评价客观实害的标准才更具有可行性。
因此，死刑适用的客观标准——客观实害极其严重，应当是法益侵害程度极其严重。具体而言，最值得刑法保护的法益遭到最严重的侵害才应当适用死刑，而法益侵害的程度与法益侵害类型、法益侵害方式有关。在立法规定有死刑的罪名的司法适用中，首先，应当考虑具体案件的侵犯法益究竟是什么？其侵害程度如何？比如，生命权是公民之所以存在的基础，自然是最值得保护的法益，也是死刑适用最值得考虑的侵害法益。与生命权相比，在同等条件下，健康、自由、财产等法益的重要性要低于生命权。其次，要考虑法益侵害的方式，同等条件下，实害方式要重于危险方式。危险方式尽管也是对法益的侵害，但其毕竟不是现实的侵害，只是一种实害的可能性，因此在其他情况相等时，其保护位阶应当低于实害方式。
主观标准——主观恶性极其严重
死刑适用的主观标准隶属于客观标准，因为客观标准所保护的是刑法的安定性，这种安定性为死刑的适用划定了比较清晰的界限，主观标准只能在此界限内进行排除性的适用。也就是说，主观恶性标准并不是积极标准，而是消极标准，其功能在于把符合客观标准的案件中那些不具备最严重主观恶性的行为进行排除。因为，构成主观恶性的因素或多或少与道德、情感有关，而道德和情感的主体性、易变性使主观恶性往往会处于一种不稳定的状态，会因评价主体、评价时期的不同而产生不同的结论。
因此，主观恶性的评价，首先应当考虑那些与侵害法益密切相关的心理态度。如英国学者阿斯温斯认为：“不仅应该根据犯罪意图或信念证实被告具有必要的罪过；还应该证实被告的意图、明知或轻率与被禁止的损害有关。因此，如果犯罪的行为要件‘正在引起严重伤害’，对应原理就会要求过错要件应该是对引起严重伤害的意图或轻率，而不是对更轻微结果（如单纯攻击）的意图或轻率。”[29]比如，同是杀人后毁尸灭迹的行为，以残暴的心态在杀人的同时就希望尸体严重毁损与杀人后才产生毁尸灭迹的意图应该有所区别。前者毁尸的意图与杀人行为是一体的，而后者的毁尸意图则与杀人行为之间没有关联性。其次，应当考虑行为人形成人格的过程是否具有自主性。如果行为人的暴虐、冷酷人格与其幼年时不得不接受的虐待经历存在紧密联系，那么即使其主观恶性何其严重，也应当区别于人格形成过程较少被异常因素介入的行为人。最后，应当考虑行为人的心态和意图是否有外力直接促发，而这种外力不具有普遍性。如果行为人的罪恶意图是在受害人的引诱、凌虐之下形成，则要区别于那些罪恶意图很稳定的行为人。
毒品犯罪死刑适用的具体原则
毒品犯罪是一种危害人民健康的抽象危险犯，在可以适用死刑的罪名中，属于距离实害比较遥远的犯罪类型。因此，毒品犯罪的死刑适用应当比故意杀人罪等严重暴力犯罪要更为谨慎，更为严格。因为，走私、贩卖、运输、制造毒品罪的行为人，其只是给吸毒者吸食毒品提供了一种可能性，这种可能性又进一步创设了一种危害健康的可能性，真正危害健康的结果发生还有赖于吸毒者的自主决定。从这样一个逻辑过程来看，走私、贩卖、运输、制造毒品罪的行为人与人民健康这样一个法益之间有着较远的伦理距离，且其危害健康的方式与故意伤害相比，在心理上所造成的恐惧性和紧迫感并不强烈。具体而言，毒品犯罪的死刑适用应当坚持以下原则：
横向平衡原则
所谓横向平衡原则，是指毒品犯罪的死刑裁量既要实现内部的平衡和统一，也要实现外部的平衡和统一。内部的平衡和统一，是指在相同的时期内，死刑适用在各个地区各个方面保持一致，既包括死刑犯罪的社会危害性平衡，也包括法官与法官之间、法院与法院之间、地区与地区之间的死刑适用平衡。[30]外部的平衡和统一，则是指毒品犯罪的死刑适用标准要与其他死刑罪名在适用上具有类似或等同的客观实害和主观恶性。比如说，因家庭、邻里纠纷导致的故意杀人案件如果一般不适用死刑的话，那么对于毒品犯罪的初犯或从犯则无论如何也不应适用死刑。值得强调的是内部的平衡和统一，如果在相同时期，在毒品犯罪的死刑适用上因地区而异、因法院而异、因法官而异，则不符合刑事法治的平等性，也有悖正义的要求。
坚持规范目的对死刑适用的限制
刑法之所以规制毒品犯罪，在于其对人民健康的抽象危险。抽象危险虽然是一种法定的、拟制的危险，但抽象危险的大小可以从转化为实害的迫切性、可能性等方面予以揭示。因此，毒品的数量不应当是唯一的情节，甚至也不是最重要的情节。应当从侵害法益的受损程度的评估入手，比如是否迫近了吸毒者，毒品的纯度、毒品的种类、毒品的流向是否趋于未成年人，等等。我国刑法关于毒品犯罪的法定刑设置选择了相对确定的法定刑，与死刑并列的是15年有期徒刑和无期徒刑，因此，只有那些对于人民健康的抽象危险趋于具体化，或者说存在可验证的增加危险的情节，如向未成年人出售、毒品纯度极大等，才可以在数量相等的情况下考虑死刑。
事实上停止对运输毒品罪的死刑适用
运输毒品罪只是使毒品发生了空间上的位移，往往是走私、贩卖、制造毒品罪的行为构成部分，行为人一般并非毒品的所有者，也非毒品的销售者，更多的是受雇他人谋求运输回报的人。从其对吸食者的健康危害来看，是一种间接的、遥远的危险，除了需要介入吸食者的自主决定之外，还需要介入贩卖者的贩卖行为，从法益侵害的紧迫性来看，其不如贩卖毒品罪，从法益侵害的创设来看，其根本性不如走私和制造。因为，贩卖是直接提供了吸食者吸食毒品的可能性，而走私和制造则是实现了毒品在我国境内的从无到有，是法益侵害的根源所在。因此，运输毒品罪在死刑适用上应当实现事实上的停止。这种停止是一种司法上的停止适用，并不违背罪刑法定原则。如有论者指出，从司法适用的情况来看，我国自1997年刑法实施以来，每年实际使用的死刑罪名只有20多种，多数罪名处于长期闲置状态。[31]这说明，运输毒品罪死刑适用的闲置是有理论和现实的可行性的。
革新对毒品犯罪死刑威慑力的迷信
死刑原本就是一种在实际威慑效力上存疑的刑种，对于毒品犯罪而言，这种威慑力更显得有些苍白。从毒品犯罪的不断上升和吸毒人员不断增加的态势来看，很难说对毒品犯罪的死刑适用有效地遏制了毒品犯罪的发生。一方面，贫困的现实和牟取暴利的心态使大量的人员参与毒品犯罪，或者零星贩毒，或者运输毒品，另一方面，改变贫困的现实则并非刑事司法所能完成的，在毒品犯罪的根源性问题——需求无法得到有效抑制的情况下，死刑适用只是一种效益很低的手段。如有学者指出：“一部分贫困地区的农民外出贩毒，是毒品贩卖中的一支重要的‘生力军’。对于这些极度贫穷又长期流浪的零星贩毒群体，是很难只靠‘严打’的手段就能彻底解决问题的。”[32]更有甚者，我国一些边境地区，部分村民排队等候大毒贩选拔从事毒品贩卖的情形也屡见不鲜。如法国学者蒲吉兰分析了大量的边民替贩毒组织或毒枭进行毒品贩卖活动的深层原因，他说：“但显而易见的事实是，金三角的毒枭正是利用大批熟悉地形的跨国居民进行小批量的贩毒。……而住在边境地区的其他民族都很贫困，而且许多人是文盲。例如在西双版纳，除基诺族以外，山区居民2/3是文盲，12岁以上的人多数不识字。他们是处在社会边缘的人，像在其他地方一样，从事生产和贩卖毒品是维持生计最具诱惑力的手段。”[33]因此，应当理性看待毒品犯罪的深刻社会根源，理性对待死刑对毒品犯罪的实际威慑力，回归对生命的尊重，革新对死刑威慑力的迷信，也引导社会和公民理性认识死刑。
辩证看待民意、禁毒形势与死刑适用
事实上，据有学者的调查显示，社会大众对于毒品犯罪的死刑适用并未形成普遍的认同。在3408名被调查对象中，有多达47.7％的人认为，最应该适用死刑的犯罪类型是严重危及人身安全的暴力犯罪，其次是贪污贿赂犯罪，占到了17.9％，处于第三位的是危害国家安全的犯罪，占到了被调查人数的15.8％，主张适用死刑比例最低的是盗窃、诈骗等普通经济犯罪，只占到被调查人数的2.1％，居于倒数第二位的是毒品犯罪，占到了被调查人数的6.5％。调查指出，之所以被调查对象对当前我国死刑适用较多的毒品犯罪，适用死刑的认可度较低，可能因为毒品犯罪与严重暴力犯罪、贪污贿赂犯罪、危害国家安全犯罪相比，在其观念里适用死刑的理由不那么充足，也与被调查对象对毒品犯罪无切身感受有关。[34]
民意很显然不是死刑适用的重要或唯一因素，但民意对于死刑的适用也具有一定的影响。至少可以作为排除性的因素。也就是说，当某种犯罪类型不适用死刑，民意予以接受甚至支持，那么，可以参考民意而排除死刑适用。因为，死刑的适用在根本上是为了体现一种报应心理。当民众都觉得对一种犯罪不需要适用死刑，其死刑适用的正当性又从何说起呢？当然，如果民意积极推进某种犯罪类型适用死刑，则应当坚持罪刑法定原则，以刑罚的人道主义为基础，独立行使审判权。可以预见的是，随着吸毒人员的增加，特别是新型毒品的流行，支持毒品犯罪死刑适用的社会大众会呈下降趋势，因为新型毒品的依赖性并不像传统毒品那样强大，而且，新型毒品与鸦片战争之间并没有历史联系，因此，鸦片战争情节会因为新型毒品的扩大滥用而逐渐松弛和淡化，这也是在司法实践中对新型毒品量刑存在分歧和争议的原因所在。
此外，各个地区的毒情或者说禁毒形势不应当影响毒品犯罪的死刑适用。因为禁毒形势与禁毒政策、禁毒机制等行为人无法控制的因素有关，在确定死刑使用时如果考虑禁毒形势，则不利于实现刑法的平等适用，也是把社会责任附加于毒品犯罪行为人的一种非理性的思想。假设，行为人在边境地区贩卖800克海洛因才可能适用死刑，而在内陆地区300克就可能适用死刑，这无论如何是缺乏正当性理由的。